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网络赌博类犯罪研究系列（二十七）

涉嫌开设赌场的捕鱼游戏程序开发人员是否应该承担刑事责任

车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师

捕鱼游戏平台如果涉嫌开设赌场犯罪，牵涉的主体范围很广，运营、客服、推广、技术团队等。由于捕鱼游戏中涉嫌开设赌场的隐蔽性，使得技术人员的刑事责任的认定可能会在实务中存在较大的争议或模糊点。

本文着重针对捕鱼游戏程序的开发人员刑事责任的承担展开探讨。

捕鱼游戏程序的技术开发人员主要可以分为两类，一类是受雇于捕鱼游戏公司的技术员工。一类是不归属于捕鱼游戏公司但实际从事捕鱼游戏程序开发的技术人员。因为程序开发人员的归属角色不同，在涉嫌刑事犯罪进行罪名区分时会有所不同。

捕鱼游戏涉嫌开设赌场的认定逻辑在于捕鱼游戏的相关人员利用捕鱼游戏实施了与开设赌场行为相关的提供赌博场所、设定赌博规则、组织赌博活动、进行赌资收取和结算的行为。关于具体如何认定参见《网络赌博类犯罪研究系列（二十四）公检法认定捕鱼/棋牌类APP或程序为赌博软件的思路》，此处不再重复。

一、受雇于捕鱼游戏公司的程序开发人员

1.构成开设赌场罪的情形

属于捕鱼游戏公司的程序开发人员认定涉嫌开设赌场罪的认定逻辑，实务中主要有两个：

第一，具体的程序开发工作存在与开设赌场各环节相关的内容

在早期的程序开发人员认定开设赌场的案件中，定罪焦点会集中于所开发的程序中，是否有“提现”功能是审查的重点。具体而言，如果在捕鱼程序中内嵌了“提现”的接口，可以使得赌客直接绑定支付账户进行提现操作则自然会被认定在开发涉嫌开设赌场的捕鱼游戏。

经过演变，是否具有本质上打通金币、道具兑换人民币通道的功能模块成为方向。因为捕鱼游戏在合规运营的情形下，是不允许存在金币、道具“提现”成人民币的功能的。这一禁止原则来源于文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》和公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》的内容。

经过“合规”化的操作，原本直接“提现”的功能被更为复杂隐蔽的方式予以替换。或者围绕金币和虚拟道具开发了“出售”金币、虚拟道具获得人民币或者获得较大额的购物卡券、话费券或者可以直接兑换成人民币的虚拟道具等功能，通过此种类型的开发，实现赌博筹码与人民币的双向兑换与结算。

举例而言，如果开发了弹头这类虚拟道具，同时在开发程序层面实现了捕鱼游戏玩家可以直接将弹头出售获得人民币则明显属于构成开设赌场罪的情形。

第二，具体的开发程序工作与开设赌场无关，但主观上明知他人利用捕鱼游戏平台进行赌博活动仍然继续开发或维护

以捕鱼游戏中的公会、渔盟模式为例，虽然作为技术人员参与开发了公会和渔盟的功能模块，但是公会和渔盟模块本身只是正常的捕鱼游戏所具有的功能，那么应该认定该类功能的程序开发工作与开设赌场无关。

但是，如果作为程序开发人员知道平台或者他人利用公会和渔盟的功能组织赌博活动或利用模块内的发送“红包”或捐赠道具、定向分配道具或金币的功能用于赌资的收取和兑换，那么基本可以认定程序开发人员至少在主观上是明知存在开设赌场相关犯罪行为的。当然，如果此时程序人员是在开发完成以后才知道自己所开发的程序被用于违法犯罪且此时立即停止继续该捕鱼游戏程序的开发和维护工作，就不会被追究刑事责任。

如果程序开发人员在已经主观上知道的情形下，依然继续提供捕鱼游戏的程序开发和维护工作或BUG的处理，而且作为公司员工领取工资或奖金。则该类行为会被认定应当承担刑事责任，其领取的工资和奖金也会被认定属于犯罪所得。

2.不构成犯罪不承担刑事责任的情形

不构成开设赌场的情形，正如前文所述，首先要确保的是程序开发工作与开设赌场各个环节不存在关联，不属于开设赌场活动中的内容，这一点不构成犯罪是不具有争议的。

但是对于本身开发的捕鱼游戏程序属于正常的捕鱼游戏程序，但是该程序被人利用用于开设赌场或者赌博活动的话，此时的无罪情形又属于什么？

此时只能考虑作为程序开发人员主观上是否知道或应当知道所从事的工作是违法犯罪的。

当然，对于主观上是否明知的判断不是仅仅依靠程序开发人员真钱扎金花代理的口供，要结合其他证据综合判断。

对于办案人员来讲，除了考察口供，还会考察程序开发人员的认知能力、既往经历、提供技术支持的方式、获利情况等因素进行综合判断。

举例而言，在一捕鱼类开设赌场案件中，技术人员组建了社交软件的交流群，在该群内讨论捕鱼游戏中存在的BUG以及解决方案，在案件办理过程中，程序开发人员一直主张自己主观上不知情，但是在该群内与之相关的了解记录显示，其作为技术人员处理过捕鱼游戏平台内的BUG造成玩家无法结算赌资的内容以及其他技术人员讨论“代理”赔钱给玩家的字眼。

凭借该部分证据办案机关直接认定程序开发人员在主观上是知道捕鱼游戏程序被用于实施开发赌场活动或赌博活动，进而对该程序开发人员追究刑事责任。

二、自行开发捕鱼游戏并出售的开发人员

因为网络游戏的研发成本高，使得大部分网络游戏都是有专门的游戏公司招募技术人员进行开发的。但是代码的泄漏、窃取、换皮等现象的出现，也使得部分开发人员掌握了或者具备了开发捕鱼游戏等游戏平台的能力。

该部分人员以按照客户要求进行定制捕鱼游戏的方式开发并交付捕鱼游戏程序，赚取开发费用和维护费用或者直接采用“换皮”的方式批量改造捕鱼游戏进行售卖获利。由于该部分程序开发人员的独立性，在利益面前更容易出现刑事风险。

如果程序开发人员开发的是正规的捕鱼游戏程序，只要其交易过程存在完备的手续，通过正常途径销售捕鱼游戏程序是没有问题的。

但是如果在开发时按照客户需求已经预留了“后门”，开发或预留了与开设赌场相关的接口，则属于明知他人会利用该程序进行违法犯罪活动仍然提供技术支持的情形，存在构成开设赌场罪或者帮助信息网络犯罪活动罪的可能。

当然此时的明知，除了非常直接的证据加以证实以外，也仍然采用“推定”的方式来证实开发人员主观上是知情的、明知的。具体的论述可以参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。

当然除了主观上是否明知以外，还存在与技术中立性相关的辩护方向。对于捕鱼游戏而言，正规的捕鱼游戏中的“捕鱼”相关功能都是捕鱼游戏中常见的功能，且该部分功能本身不具有赌博性质，只是存在被人利用用于赌博活动的可能。举例而言，捕鱼的过程是一个概率不确定的事件，这也是大多数游戏中“娱乐性”的表现，但是该功能也同样可以被用于赌博活动。此时，捕鱼功能技术本身是不存在合法与非法的区别的，只是因为利用该技术的人在实施违法犯罪的行为。关于该部分的具体论述可以参见《计算机犯罪研究系列（二十三）计算机刑事案件中如何正确运用技术的中立性特征进行有效辩护》

本文是车冲律师结合办理计算机/捕鱼游戏开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。